분묘기지권이란?

"산을 샀는데 남의 무덤이?"

우리나라 산에서 흔히 볼 수 있는 무덤들... 하지만 내가 구매한 임야에 무덤이 있고 이 무덤에 분묘기지권이라는 것이 성립된다면 아주 골치아플 것이다.
그렇다면 분묘기지권이란 무엇인지 알아보자

분묘기지권이란?

간단히 말하자면 내가 땅을 샀는데 그 땅에 분묘가 있다. 위 세가지 중 하나라도 해당된다면 분묘기지권이라는 것이 성립하고, 특별히 약정이 없는 경우 분묘주인(관리자)가 관리하는 한 분묘와 그 주변땅은 사용할 수 없다.

분묘기지권의 성립요건

타인의 토지 위에 있는 분묘의 기지에 대하여 관습법상 인정되는 일종의 물권이다.
1. 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우.
2. 토지 소유자의 승낙을 받지 않았더라도 분묘를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유함으로써 시효로 인하여 취득한 경우
3. 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘에 관해서 별도의 특약 없이 토지만을 타인에게 처분한 경우
봉분등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우 위 세가지 중 한가지 요건만 갖추면 성립한다.
(평장되어 있거나 암장되어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 않으면 인정되지 않는다.)

tip. 장사등에관한법률의 개정으로 2001년 1월 13일 이후에 타인의 토지에 승낙 없이 설치한 분묘는 분묘기지권이 성립하지 않는다.

분묘기지권의 범위

 그 분묘의 기지뿐 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위안에서 분묘기지 주변의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것으로 본다.
(분묘를 기준으로 약 5m로 보면 된다.)

분묘기지권의 존속기간

 특별한 약정이 있는 경우에는 약정에 따르며, 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속 하고 있는 동안 분묘기지권은 존속한다고 해석한다.

분묘기지권의 소멸?

그렇다면 분묘기지권은 영원한가? 해제시킬순 없을까?
최근 '지료지급이 지체되면 분묘기지권을 상실한다'는 대법원판결(2015.7.23선고 2015다206850)이 나왔다.

 자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 그 토지의 소유권이 경매 등에 의하여 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 자가, 판결에 의하여 그 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해졌음에도 그 판결확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체하여 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이 되는 경우에는 민법 제287조를 유추적용하여 새로운 토지소유자는 그 분묘기지권자에 대하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 분묘기지권자가 판결확정 후 지료지급 청구를 받았음에도 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 경우에만 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니다. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 피고는 2013. 2. 20. 이 사건 분묘기지권에 관하여 2009. 4. 17. 이후의 지료를 지급하라는 판결을 받아 그 판결이 그 무렵 확정되었음에도 지료를 지급하지 아니하다가 원고가 2013. 11. 26. 이 사건 소로써 분묘기지권의 소멸을 청구하자 2013. 12. 17.에 이르러서야 위 판결에서 지급을 명한 지료 상당의 돈을 공탁한 사실을 인정한 후, 피고는 위 판결확정 후 상당한 기간 동안 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였으므로 원고의 분묘기지권 소멸청구의 의사표시가 기재된 이 사건 소장이 피고에게 송달된 2013. 12. 12. 그 분묘기지권이 소멸되었다고 판단하였다.

분묘기지권이 성립한 분묘 해결방법은?

먼저 분묘주인(관리자)와 협의 하여 소정의 이장료를 지불하고 이장하거나 화장하는 것이 가장 평화로운 방법이지만, 협의가 원활하지 않을때에는 위 판례와 같이 먼저 민사소송을 통해 지료의 지급 판결을 받은 후 분묘주인(관리자)가 2년동안 지료를 납입하지 않으면, 민사소송을 통해 분묘기지권소멸판결을 받아야 한다.
그러나 이 역시도 매우 까다롭다.

결국 가장 중요한 것은

임야를 매입할때 반드시 현장답사를 통해 분묘가 있는지 여부와 있다면 분묘의 상태(관리되고 있는지, 분묘기지권이 성립하는지 등) 확인하고, 분묘는 토지의 경계부분에 설치되는 경우가 많아 정확한 측량 없이 확인이 어려우므로 토지매입 계약서를 작성할때 '해당 토지에 분묘가 있을시 이장 및 처리비용은 매도자가 부담하며, 중도금 처리전까지 이장완료가 되지 않으면 계약해지에 대한 책임은 매도자가 지고 위약금을 지불한다'라는 등의 특약사항을 넣어 매매시 알수 없는 분묘를 처리 할 수 있는 특약을 넣어 매입해야 한다.
tip. 분묘는 수풀이 우거지지 않은 겨울에 더 확인하기 쉽다.